Franchisewetgeving biedt schijnveiligheid (II)

Datum: mei 14, 2014

Naar aanleiding van de recente publicaties over de beweerdelijke toename van ‘misstanden’ binnen franchising is ook in de politiek de discussie ontstaan of de franchiseovereenkomst toch niet wettelijk geregeld moet worden in het Burgerlijk Wetboek (BW). Op dit moment is echter geen objectieve bron van cijfers te vinden over het aantal conflicten tussen franchisenemers en franchisegevers. Laat staan dat er een vergelijking is met het verleden waardoor van een toename kan worden gesproken in het aantal conflicten tussen franchisenemers en franchisegevers. Het is dan ook zeer de vraag of er meer conflicten zijn dan voorheen en zo ja, of dit dan de oorzaak is van het gebrek aan wetgeving dan wel de (veranderende) economische omstandigheden. Binnen onze praktijk (welke een groot gedeelte van de franchisemarkt beslaat), waarbij wij zowel franchiseorganisaties als vele franchisenemers bijstaan (waaronder een groot gedeelte van de in Nederland actief zijnde franchisenemersverenigingen), merken wij dit in ieder geval niet. Dat een handjevol andere adviseurs, waaronder advocaten(kantoren) – die opvallend genoeg voor een groot gedeelte voorheen niet of nauwelijks in de algemene franchisepraktijk actief c.q. zichtbaar zijn geweest – om hen moverende redenen middels ongefundeerde uitspraken anders doen willen laten geloven, wordt door ons derhalve geenszins onderschreven. Wij menen dat hierdoor veelal een onjuiste voorstelling van zaken wordt gegeven, die geen recht doet aan het overgrote deel van de in Nederland opererende franchisegevers en franchisenemers. De vraag die daarbij gesteld moet worden is of de roep om franchisewetgeving wel wordt ondersteund door de achterban (lees: ‘de franchisenemers’) die zij pretenderen te vertegenwoordigen en/of de invoering van wetgeving juist niet het tegenovergestelde zou kunnen bereiken van wat zij zeggen te beogen. Namelijk een betere positie voor de franchisenemer. Wij betwijfelen dat ten zeerste en met ons vele van onze cliënten, waarvan – zoals reeds opgemerkt – een groot gedeelte uit franchisenemers bestaat. De beeldvorming die thans wordt gevormd, als zouden alle franchisenemers voor wetgeving zijn en alle franchisegevers tegen wetgeving, is, naar onze stellige mening, een apert onjuiste.

Wat is franchising?

Franchising kan worden gedefinieerd als een systeem voor de afzet van goederen en/of diensten en/of de toepassing van technologie, gebaseerd op een hechte en voortdurende samenwerking tussen juridisch en financieel zelfstandige en onafhankelijke ondernemingen, de franchisegever en zijn individuele franchisenemers. Kort gezegd is franchising een vorm van intensieve samenwerking tussen zelfstandige ondernemers. De ene partij – de franchisegever – stelt aan de andere partij – de franchisenemer – een compleet ondernemingsconcept, ook wel een franchiseformule genoemd, ter beschikking. De samenwerking is erop gericht om voor alle betrokken partijen een win-winsituatie te creëren. In de regel zorgt de franchisegever voor voortdurende commerciële en technische ondersteuning en begeleiding bij de bedrijfsvoering van de franchisenemer, zonder daarbij uiteraard het zelfstandig ondernemerschap van de franchisenemer uit het oog te verliezen. Eveneens deelt franchisegever zijn opgebouwde knowhow met de franchisenemer ten behoeve van een optimale exploitatie van de franchiseformule. Als vergoeding voor de aan een franchisenemer toegekende rechten betaalt een franchisenemer verschillende vergoedingen aan de franchisegever. De vergoedingen bestaan over het algemeen uit een entree fee (vaak eenmalig bij het aangaan van de franchiseovereenkomst), franchisevergoeding (bijvoorbeeld maandelijks een percentage over de door franchisenemer gerealiseerde omzet) alsmede andere vergoedingen zoals een marketingbijdrage. De franchisenemer loopt als zelfstandig franchiseondernemer over het algemeen minder risico dan een autonome starter. De exacte invulling van de rechten en verplichtingen van zowel de franchisegever als de franchisenemer zijn geregeld in de schriftelijke franchiseovereenkomst. In aanvulling op de franchiseovereenkomst is er over het algemeen ook een franchisehandboek waarin een verdere uitwerking van de operationele zaken is opgenomen. De franchiseovereenkomst is een zogenaamde onbenoemde overeenkomst, waardoor het algemene contractenrecht van toepassing is.

Geschillen

De meest voorkomende geschillen tussen franchisegevers en franchisenemers zijn: informatieverschaffing/(omzet)prognoses; wanprestatie/ontbinding; concurrentiebeding; bijstand en ondersteuning; onrechtmatige daad en E-commerce.

Uit de incidenten die in de publiciteit worden genoemd, kan niet worden geconcludeerd dat er een structurele verslechtering heeft plaatsgevonden in de positie van franchisenemers. Zo zijn er in Nederland in 2013 in totaal 19 uitspraken geweest inzake de franchiseovereenkomst. In 13 van deze gevallen is de franchisegever in het gelijk gesteld. De uitspraken dat er een toenemend aantal rechtszaken in franchising zou zijn, wordt derhalve niet gestaafd door feiten. Immers, in de afgelopen zes jaren is dit aantal gemiddeld 16 per jaar en hierbij is in de helft van de gevallen de franchisegever en in de andere helft van de gevallen de franchisenemers in het gelijk gesteld.

NFV

Daarnaast zou de rol van de Nederlandse Franchise Vereniging (NFV) moeten veranderen. Op dit moment is de rol van de NFV te beperkt. De NFV is, onzes inziens, de afgelopen jaren teveel naar binnen gericht en onzichtbaar geweest en heeft (mede door interne strubbelingen) weinig actief (laat staan proactief) geopereerd, waardoor ze in deze lastige economische tijden zowel franchisegevers, franchisenemers als franchise in het algemeen geen dienst hebben bewezen. Het is daarbij een gemiste kans dat ze externe initiatieven om franchise binnen Nederland te professionaliseren (zoals het Franchise Keurmerk) niet hebben omarmd. Sterker nog, van het tegendeel is sprake geweest.

Een stringenter toezicht vanuit de NFV op naleving van de Europese Erecode inzake Franchising (Erecode) is wenselijk, zo niet noodzakelijk. De leden van de NFV dienen de Erecode weliswaar te onderschrijven, waardoor deze kan gelden als maatstaf waaraan redelijk handelen van een franchisegever kan worden getoetst. Echter, de Erecode is geen formele wet, maar vormt wel een richtlijn voor een franchiserelatie. De NFV zou veel actiever moeten zijn dan zij nu is. In dat kader zou zij veel kunnen opsteken van de International Franchise Association (IFA), waar wij als kantoor jaarlijks een bezoek aan brengen. Bij de IFA zijn overigens zowel franchisegevers als franchisenemers aangesloten. Een model dat met het oog op het samenwerkingsmodel dat franchise voorstaat niet onlogisch lijkt. Daarnaast zou een onafhankelijke vereniging van franchisenemers een rol van betekenis kunnen spelen. Of de versnipperde initiatieven die in dit kader recent zijn geopenbaard, waarbij veelal advocatenkantoren op de achtergrond opereren, daarvoor de aangewezen entiteiten zijn vragen wij ons af. Het Vakcentrum zou hier mogelijk wel een rol van betekenis in kunnen spelen. Eveneens zou het goed zijn indien de NFV, middels stringenter toezicht, actiever zou kunnen optreden tegen franchisegevers die slecht presteren en onbehoorlijk met franchisenemers omgaan of formules waar (veel) onrust heerst. In dit kader zou ervoor gekozen kunnen worden om de Erecode, die dateert uit 1972, naar de hedendaagse maatstaven aan te passen in plaats van wetgeving in te voeren.

Franchisewetgeving onwenselijk

Wetgeving inzake franchising geniet volgens ons voor zowel franchisegevers als franchisenemers op dit moment niet de voorkeur. Enerzijds hebben wij ernstige twijfels of wetgeving het ‘gewenste’ effect zal opleveren en anderzijds vrezen wij dat het invoeren van wetgeving juist negatieve gevolgen zal hebben voor zowel franchisenemers als -gevers. Zo zal het wettelijk verplicht stellen van (omzet)prognoses de toetreding van nieuwe formules kunnen blokkeren, omdat zij geen enkel referentiekader of financieringsmogelijkheid meer hebben. Overigens is in de rechtspraak veelvuldig bepaald dat het behalen van (omzet)prognoses afhangt van talloze factoren, zoals de inzet en ondernemerscapaciteiten van een ondernemer. Wetgeving zal verder de vrijheid van het ondernemen mogelijk aantasten. Eveneens is het afremmen van commerciële formules (waarvan de meerderheid naar behoren functioneert) verre van ondenkbaar waardoor de overeenkomst teveel wordt ingekaderd en op die manier investeerders afschrikt. Het is om voornoemde redenen in onze ogen verre van verstandig om zonder deugdelijke argumenten om wetgeving te roepen, zonder dat erbij wordt stilgestaan dat het middel wel eens erger zou kunnen zijn dan de kwaal.

Voorts is de relatie tussen franchisegever en franchisenemer thans voldoende in de jurisprudentie belicht en, in tegenstelling tot wat wordt beweerd, op het gehele franchise-landschap van toepassing. De kritiek dat deze rechtspraak casuïstisch van karakter en daardoor onhoudbaar zou zijn onderschrijven wij geenszins. Het is namelijk een groot goed dat geschillen door de rechtspraak op ‘individuele’ basis worden behandeld. Ieder geschil is namelijk anders, waarbij verschillende factoren een rol spelen. De rechtsoverwegingen op basis waarvan een rechter tot zijn oordeel komt zijn echter veelal voor andere geschillen binnen franchise bruikbaar en kunnen als leidraad fungeren. Op grond van jurisprudentie blijkt onder meer duidelijk dat de franchisegever een informatieplicht heeft in de precontractuele fase. Tevens is er voldoende (duidelijke) jurisprudentie inzake de vraag hoever de zorgplicht van een franchisegever reikt. Daarnaast zijn dwaling, bedrog en de onrechtmatige daad wettelijk geregeld, waardoor er naar onze mening geen toegevoegde waarde is franchising in de wet te regelen.

Bovendien is het aan de aspirant-franchisenemers om bij de beoordeling van een franchiseformule, waarmee een overeenkomst wordt overwogen, na te gaan of een franchisegever bij een koepel is aangesloten en welke kwaliteitseisen deze koepel stelt. Dit is in lijn met recente uitspraken aangaande de onderzoeksplicht van de aspirant-franchisenemer. In de rechtspraak is namelijk bepaald dat aspirant-franchisenemers, een ‘kritische grondhouding’ dienen aan te nemen. Hiervoor kunnen aspirant-franchisenemers voor het aangaan van de franchiseovereenkomst gebruik maken van diverse initiatieven, zoals bijvoorbeeld het Franchise Keurmerk dat een onafhankelijke kwaliteitsanalyse maakt van franchiseformules.

Bij enige vorm van twijfel over, dan wel onrust binnen, een formule dienen aspirant-franchisenemers gewoonweg geen overeenkomst aan te gaan. Een zelfstandig ondernemer dient derhalve niet alle informatie, die hij van de franchisegever krijgt, voor waarheid aan te nemen, maar alles kritisch te (laten) beoordelen. Zeker omdat veel van die informatie ziet op toekomstige verwachtingen, waarbij veel onzekere factoren een rol van betekenis kunnen spelen. Ook na het sluiten van de franchiseovereenkomst dient een franchisenemer op tijd aan de bel te trekken indien hij om wat voor reden dan ook meer bijstand en/of ondersteuning van de franchisegever wenst.

Verder is ook niet bewezen dat er door franchisewetgeving minder geschillen zullen zijn. Wetgeving zorgt immers niet voor perfectie en kan zelfs voor een schijnveiligheid zorgdragen. Over het algemeen handelen franchisegevers te goeder trouw. Zoals altijd zitten er rotte appels tussen die bestreden moeten worden. Desalniettemin zullen deze ook met wetgeving blijven bestaan. Het is derhalve een illusie om te denken dat franchisewetgeving tot minder conflicten zal leiden. Immers, er zijn voldoende geschillen over zaken die reeds in de wet zijn geregeld.

Rondetafelgesprek

Op 21 mei 2014 organiseert de vaste commissie voor Economische Zaken een rondetafelgesprek inzake Franchising. Mr. Jeff ’t Hart zal aan het rondetafelgesprek deelnemen en onder meer uiteenzetten waarom wetgeving inzake franchising naar onze mening voor zowel franchisegevers als franchisenemers op dit moment onwenselijk is, omdat de noodzaak daarvan en de (negatieve) gevolgen die dit met zich zal mee kunnen brengen thans onvoldoende in kaart zijn gebracht. Wij houden u in ieder geval op de hoogte van de ontwikkelingen omtrent deze discussie.

mr. J.S. (Jeff) ’t Hart en mr. S. (Sabriye) Ort, AG Hart Advocaten

 

Tip van de redactie

Lees ook: Is wetgeving inzake franchising gewenst of niet? (I) , FranchiseFormules.NL onderschrijft beoordelingsmethodiek Franchise Keurmerk en Franchise wetgeving niet nodig volgens minister Kamp

')}

DELEN

ACTUEEL NIEUWS



Gratis E-book

Alles wat u moet weten over franchise

In het eBook 'Wat is franchise?' wordt het begrip 'franchise' afgebakend: Wat is franchise, welke franchisevormen zijn er, wat zijn de voor- en nadelen van franchising, hoe zien recente marktontwikkelingen eruit en welke vooroordelen leven er ten aanzien van dit vaak zo succesvolle businessmodel.

E-book downloaden

Franchise nieuwsbrief

Wekelijks actueel nieuws uit de franchisebranche!

Nu aanmelden

De nieuwsbrief E-Zine wordt, naar keuze, dagelijks of wekelijks aan u toegezonden en bevat franchise opportunities, aangeboden vastgoed, vacatures, het meest actuele franchisenieuws, interviews, een agenda met franchise-gerelateerde beurzen en congressen, columns geschreven door franchisespecialisten en allerlei tips & adviezen.