De Nederlandse Franchise Code: wat verandert er voor u?

Datum: mei 18, 2016

Franchise is de afgelopen jaren enorm gegroeid, en is zelfs gedurende de crisis blijven groeien. Helaas is de groei niet altijd gecontroleerd gegaan, waardoor er (te) veel discussies tussen franchisegevers en franchisenemers zijn ontstaan. Over de ‘misstanden in franchiseland’ is afgelopen tijd veel aandacht geweest in de media. Hoewel er een Erecode Franchising is, bleek dit onvoldoende houvast te bieden voor franchisegevers en franchisenemers, maar ook voor rechters, wanneer zij moesten beslissen over de toepassing van de erecode op de franchiseafspraken. Vandaar dat er een roep is geweest om wetgeving op te stellen. Minister Kamp van Economische Zaken wilde hier in eerste instantie nog niet aan maar heeft de franchisesector wel opgeroepen tot zelfregulering te komen. Eind 2014 is een schrijfcommissie benoemd. Na een conceptcode en een discussieronde over de inhoud heeft de schrijfcommissie in februari 2016 de definitieve Nederlandse Franchise Code gepresenteerd.

Het is de bedoeling van minister Kamp dat de NFC “(…) een rol gaat spelen in de rechtspraak, bij de beoordeling van franchisegeschillen (…)”.

Van belang om te vermelden is dat de NFC momenteel nóg geen wet is. Nederland kent in tegenstelling tot omringende landen zoals België geen specifieke franchisewetgeving. De minister beraadt zich er nog over of een daadwerkelijke verankering zal volgen. Tot die tijd is het afwachten hoe de eerste rechter zal oordelen over de juridische status van de NFC. Als de eerste rechter de NFC erkent als bindend document voor een franchiserelatie, zullen de overige rechters dit oordeel doorgaans volgen.

In deze bijdrage zal beknopt worden ingegaan op de verplichtingen voor de franchisegever, waarbij van belang is of er sprake is van een daadwerkelijke verandering ten opzichte van de situatie zoals die bestond voor de presentatie van de definitieve NFC.

Hierbij dient rekening te worden gehouden met het feit dat de NFC werkt volgens het “Pas toe of leg uit” principe. Dit houdt in dat je mag afwijken van de bepalingen van de NFC, maar dat je hierbij moet uitleggen waarom je afwijkt. Indien afgeweken wordt zonder begrijpelijke uitleg kan dit in strijd zijn met de NFC. Indien een bepaald onderwerp bovendien niet van toepassing is op de specifieke formule, hoeft dit onderwerp ook niet geregeld te worden. Een bepaling over e-commerce is bijvoorbeeld niet nodig indien enkel offline wordt verkocht.


Definities

De in de nieuwe NFC gehanteerde definities verschillen niet veel van de definities zoals die zijn te vinden in deDe schrijfcommissie die in februari 2016 de definitieve Nederlandse Franchise Code heeft gepresenteerd aan Minister Kamp. Bron: FranchiseFormules.NL
considerans van de meeste franchiseovereenkomsten. Opvallend is dat de definitie van een franchiseovereenkomst wel heel ruim omschreven wordt. Hieronder vallen “alle contracten, bedingen, sideletters, addenda, raamovereenkomsten waarin aspecten van de samenwerking tot exploitatie van de franchiseformule zijn vastgelegd”. Alles wat wordt afgesproken valt dus onder de definitie, waardoor de NFC op al deze afspraken van toepassing is, dus ook op een eventuele onderhuurovereenkomst die gekoppeld is aan de franchiseovereenkomst.


Verplichtingen franchisegever

Ondersteuning aan franchisenemer bieden

Een van de ‘verplichtingen’ voor de franchisegever is dat de franchisenemer het recht heeft op gebruik van de franchiseformule en in dat kader door de franchisegever ondersteund dient te worden met “voortdurende en mede op het belang van de franchisenemer gerichte commerciële en technische hulp en advies”. Dit is wederom een zeer ruime bepaling en laat de rechter dan ook ruimte om te beoordelen in hoeverre de franchisegever heeft voldaan aan deze verplichting. Tot op heden werd door de rechter niet snel geoordeeld dat de franchisegever tekort was geschoten in zijn bijstand aan de franchisenemer.  

Ontwikkelen formule

De in de NFC opgenomen plicht voor de franchisegever om “zich maximaal in te spannen om de franchiseformule verder te ontwikkelen, te behouden en te verbeteren” is nog minder concreet. In hoeverre een franchisegever hierop aangerekend kan worden is echter de vraag, omdat deze bepaling als een inspanningsverplichting is geformuleerd.

Nu rechters bij de beantwoording van de vraag of de franchisegever heeft voldaan aan zijn/haar verplichtingen vaak meewegen in hoeverre de franchisenemer concreet heeft verzocht om ondersteuning volgt uit de NFC een verplichting van de franchisegever om op schriftelijk verzoek van de franchisenemer concrete aanbevelingen te doen indien de omzet en winst structureel en substantieel achterblijven.

Indien een franchisenemer klaagt over een gebrek aan begeleiding dan kan op grond van de NFC dus door de franchisegever worden tegengeworpen dat op de franchisenemer de verplichting rust een concreet schriftelijk verzoek daartoe in te dienen. De praktijk leert dat franchisenemers dit nogal eens vergeten.

Aanvangsopleiding franchisenemer

Het eerste concrete voorbeeld van de uitdrukkelijke verplichtingen in de nieuw NFC is de verplichting van de franchisegever om de franchisenemer een “aanvangsopleiding” te geven. Nu in de toelichting is opgenomen dat deze “aanvangsopleiding” op diverse manieren georganiseerd kan worden heeft de franchisegever wel alle ruimte invulling te geven aan deze verplichting. Als voorbeelden van kennisoverdracht wordt bijvoorbeeld een stage genoemd. Hoeveel opleiding is vereist hangt dan weer af van de omstandigheden van het geval. Uiteraard is een goede opleiding ook in het belang van franchisegever.

Beëindiging door franchisenemer

Belangrijk punt van aandacht is dat de franchisegever een verzoek van de franchisenemer tot beëindiging of tussentijdse overdracht van de onderneming niet “op onredelijke gronden” mag verhinderen. Dit laat mogelijk ruimte voor constructies van franchisenemers om onder een aansprakelijkheid uit te komen door de rechten over te dragen van een eenmanszaak naar een besloten vennootschap, welke overdrachten normaal gezien alleen kunnen geschieden na schriftelijke toestemming van de franchisegever. Als franchisegever zou je dit kunnen voorkomen door bijvoorbeeld contractueel op te nemen dat een dergelijke overdracht door franchisegever wél geblokkeerd mag worden.

Dat de franchisegever het sluiten van een franchiseovereenkomst met een rechtsopvolger van de franchisenemer ook niet op “onredelijke gronden” mag weigeren, lijkt minder bezwaarlijk, al blijft het hier ook zaak bedacht te zijn op dubieuze constructies.

Uiteraard zal je je als franchisegever moeten afvragen in hoeverre het wenselijk is een franchisenemer die blijkbaar echt niet gemotiveerd meer is, te verplichten zijn contract uit te dienen. Anderzijds kan van franchisegever natuurlijk niet verwacht worden dat elke ontevreden franchisenemer ‘zo maar’ op kan zeggen. Een interessant spanningsveld. Tip voor franchisegevers: neem in je overeenkomst voorbeelden op van redelijke gronden om een verzoek tot beëindiging of tussentijdse overdracht te weigeren.

Tweede of volgende vestiging

Ook mag de franchisegever niet “op onredelijke gronden” weigeren dat de franchisenemer een tweede of volgende franchiseovereenkomst sluit. Dit is voor de franchisegever die de franchisenemer een maximaal aantal vestigingen gunt of het marktaandeel van de franchisenemer beperkt wil houden, een belangrijk punt van aandacht. Ook hier geldt nadrukkelijk dat franchisegever hier goede redenen voor een beperking kan hebben. Maak eventueel gebruik van de “pas toe of leg uit” regel en neem deze redenen desnoods op in de overeenkomst. Indien hierover niets is opgenomen zou franchisenemer op grond van de NFC een soort recht kunnen claimen om een extra vestiging te openen.

Overleggen marktgegevens

De NFC verplicht de franchisegever op verzoek van franchisenemer marktgegevens van de franchiseformule te overleggen zodat de franchisenemer inzicht kan verkrijgen in de franchiseformule, één en ander voor zover noodzakelijk voor de bedrijfsvoering van de franchisenemer. Ook dient de franchisegever aan de franchisenemer relevante gegevens te verstrekken zodat de franchisenemer kan controleren of de condities worden nageleefd.

Vergelijkbare informatieverplichtingen rusten tevens op de franchisenemer. Op grond van de NFC dient de franchisenemer onder meer controleerbare relevante bedrijfsgegevens te overleggen en toe te staan dat de franchisegever inspecties uitvoert en bijvoorbeeld de administratie mag inzien.

Nu een toelichting bij de betreffende bepalingen ontbreekt, blijft in het midden waar deze informatie concreet uit dient te bestaan. Maak hier bij voorkeur voor aanvang van de franchiseovereenkomst duidelijke afspraken over.

 

Verplichtingen voor beide partijen

Informatieverschaffing

Ook wederzijdse verplichtingen zijn nader uitgewerkt in de NFC. Zo is bijvoorbeeld opgenomen dat franchisegever en franchisenemer elkaar informatie dienen te verschaffen die noodzakelijk is voor het versterken, ontwikkelen en onderhouden van de franchiseformule. Vertrouwelijkheid is daarbij noodzakelijk en als zodanig vastgelegd in de NFC.

Franchisenemersvertegenwoordiging

Een andere ‘eis’ die de NFC stelt is dat de franchisegever en de franchisenemer “onafhankelijke franchisenemersvertegenwoording” dienen te bevorderen en in stand dienen te houden. De toelichting geeft aan dat bij voorkeur alle franchisenemers aangesloten zijn bij het vertegenwoordigende orgaan, waarbij voldoende mandaat is vereist. Hierbij is van belang dat de passende vertegenwoordiging wordt gekozen. Voor kleinere formules zal een franchiseraad of franchisenemerscommissie voldoen, bij grote formules is het voor franchisenemers aan te raden een franchisenemersvereniging op te richten. Hierbij dient specifiek in de statuten van de vereniging bepaald te worden wat de bevoegdheden van de vereniging zijn om zelfstandig te handelen, en in welke gevallen de individuele franchisenemers zelf dienen te beslissen.

In de NFC wordt ingegaan op de inspraak van de franchisenemers, waarbij als belangrijkste punt is opgenomen dat de franchisegever – in lijn met de heersende jurisprudentie – wijzigingen niet eenzijdig mag doorvoeren als er geen overeenstemming wordt bereikt met de franchisenemersvertegenwoordiging omtrent onderwerpen die een materieel effect hebben op de bedrijfsvoering. Voorbeelden daarvan worden niet gegeven. Wel is opgenomen dat “in beginsel” het collectieve belang prevaleert boven het individuele belang van de franchisenemer.

Opvallend genoeg lijkt de NFC in bovengenoemde situaties ook een soort uitweg te creëren voor franchisenemers die niet willen instemmen met de wijzigingen. In de toelichting wordt aangegeven dat een franchisenemer in zo’n geval het recht moet hebben uit de formule te stappen. Hierbij zou franchisenemer eventueel zelfs ontheven worden van post-contractuele belemmeringen, zoals een non-concurrentiebeding.

Precontractuele informatieverplichting franchisegever

Een volgende opvallende verplichting voor de franchisegever is dat deze aan de (toekomstige) franchisenemer “correcte en zo volledig mogelijke schriftelijke informatie en documentatie dient te verstrekken, één en ander binnen een redelijke termijn voor het sluiten van de franchiseovereenkomst”. Een termijn van 4-6 weken zou volgens de toelichting redelijk moeten zijn.

De NFC geeft ook aan welke specifieke informatie verstrekt dient te worden. Dit betreft een behoorlijk uitgebreide lijst van informatie over het bedrijf van de franchisegever en een compleet en recent overzicht van de aangesloten franchisenemers tot aan een verklaring van gerechtigheid tot de verschillende intellectuele eigendomsrechten. Prognoses dienen (uiteraard) ook overgelegd te worden. Omdat dit nog niet voldoende zou kunnen zijn, is ook opgenomen dat de franchisegever tevens “informatie die verder voor de franchisenemer nodig is om tot een goede zorgvuldige beslissing te komen over het sluiten van de franchiseovereenkomst” dient te verstrekken.

Onderzoeksplicht franchisenemer

Om de balans tussen franchisegever en franchisenemer te behouden is ook een verplichting opgenomen voor de franchisenemer om zelfstandig de haalbaarheid van de exploitatie van de (franchise)onderneming te onderzoeken. In de toelichting is aangegeven dat de aspirant franchisenemer zich bij voorkeur bij dient te laten staan door een onafhankelijke deskundige. Dat tevens is opgenomen dat dit niet contractueel mag worden uitgesloten lijkt overbodig, aangezien het ook in belang van franchisegever is dat franchisenemer welingelicht zijn avontuur start. Wij raden franchisegevers zelfs aan de franchisenemer uitdrukkelijk aan te raden een onafhankelijk adviseur in de arm te nemen, om een beroep op dwaling in de toekomst te voorkomen. Uiteraard dien je deze deskundige wel te verplichten tot geheimhouding.

Inhoud van de franchiseovereenkomst

Ook aan de franchiseovereenkomst zelf worden eisen gesteld. Een deel van deze ‘eisen’ is vanzelfsprekend. Zo moet de franchiseovereenkomst een bepaling bevatten die de formule omschrijft, en een bepaling waarin de NFC van toepassing wordt verklaard op de overeenkomst. Verder is bijvoorbeeld vereist: een omschrijving van het gehanteerde conditiestelsel; afspraken over e-commerce; afspraken over het verwerken van (consumenten)data. Uiteraard geldt hier weer: “pas toe of leg uit”.

Met name de bepaling dat een omschrijving gegeven dient te worden van het conditiestelsel is opvallend, omdat dit een punt is wat vaak ontbreekt en vaak de insteek is van juridische procedures. In de toelichting wordt aangegeven dat het conditiestelsel zo compleet mogelijk omschreven moet worden en transparant dient te zijn. De eventueel in het conditiestelsel gemaakte keuzes dienen een consistent geheel te vormen. Toezicht zou (logischerwijze) uitgevoerd moeten worden door de franchisevertegenwoordiging.

Afspraken over e-commerce zijn een logisch gevolg van de huidige ontwikkelingen waarin steeds meer franchisegevers online activiteiten ontplooien. Dergelijke afspraken worden nu vaak in aparte addenda opgenomen.

Voor wat betreft de bepaling omtrent de consumentendata heeft hetzelfde te gelden. Het moet vooraf zo duidelijk mogelijk zijn wie de rechten heeft om klantendata te gebruiken, en op welke wijze. Denk hierbij aan afspraken over een klantenkaart, en of de franchisegever dan wel franchisenemer de klant gepersonaliseerde aanbiedingen mag sturen, maar denk ook aan de marktanalyses die gemaakt worden op basis van de klantengegevens, deze kunnen zeer waardevol zijn voor de franchisegever. Van belang daarbij is dat onlangs de nieuwe Wet op de Datalekken is ingevoerd, uit welke wet vele verplichtingen voortvloeien.

Geschillenbeslechting

Het laatste hoofdstuk van de NFC heeft betrekking op de geschilbeslechting. Er wordt in dat kader aangegeven dat de franchisegever of franchisenemer zich kan wenden tot de geschillencommissie franchise. Deze geschillencommissie is echter nog niet opgericht. Tot dat moment is het daarom raadzaam om naast deze geschillencommissie een tweede vorm van geschillenbeslechting aan te wijzen in de franchiseovereenkomst.

Een bepaling dat partijen zich tevens kunnen wenden tot de ‘gewone’ rechter wordt niet verboden door de NFC. Aanbeveling is om in het kader van de rechtszekerheid een dergelijke bepaling wel expliciet op te nemen in de franchiseovereenkomst.


NFC Checklist

De NFC is een relatief nieuw document, en de code zal haar nut in de praktijk de komende tijd moeten bewijzen. Vast staat dat er veel zal veranderen in de franchisewereld. Met bovenstaande bijdrage hebben wij een eerste indruk willen geven van de meest opvallende ontwikkelingen, en welke gevolgen dit in de praktijk zou kunnen hebben.

Uiteraard hebben we in deze bijdrage niet alle aspecten van de NFC kunnen behandelen. Er zijn dan ook meer aspecten uit de NFC die vanaf nu geregeld moeten zijn in de franchiseovereenkomst. Het is voor franchisegevers daarom verstandig om de standaardovereenkomst aan te passen aan de NFC. Lopende overeenkomsten hoeven niet direct vervangen te worden door nieuwe overeenkomsten, maar het is wel verstandig om het beleid aan te passen, indien er in de praktijk gehandeld wordt in strijd met de NFC.

Om inzichtelijk te maken in hoeverre een franchiseovereenkomst voldoet aan de nieuwe eisen van de NFC hebben wij een NFC Check ontwikkeld, waarmee wij gemakkelijk en snel kunnen beoordelen of uw franchiseovereenkomst volledig ‘NFC proof’ is. De eerste ervaringen met deze NFC Check zijn positief. Deze check kan ook voor franchisenemers een goed middel zijn om te bepalen of hun overeenkomst wel fair is.

Mocht u twijfels hebben of uw franchiseovereenkomst wel voldoet aan de eisen van de NFC, of heeft uw franchiseovereenkomst sowieso al een update nodig? Neem dan contact met ons op, wij vertellen u graag meer over de mogelijkheden.

 

Door (v.l.n.r.): Mr. M.P. (Maurits) SmalMr. J. (Jordy) Meerman

M: smal@aghart.nl

M: meerman@aghart.nl         


 


Bijdrage van Mr. J. (Jordy) Meerman (rechts) & Mr. M.P. (Maurits) Smal over de definitieve Nederlandse Franchise Code en de gevolgen hiervan voor franchisegevers. Bron: FranchiseFormules.NL

')}

DELEN

ACTUEEL NIEUWS

Gratis E-book

Alles wat u moet weten over franchise

In het eBook 'Wat is franchise?' wordt het begrip 'franchise' afgebakend: Wat is franchise, welke franchisevormen zijn er, wat zijn de voor- en nadelen van franchising, hoe zien recente marktontwikkelingen eruit en welke vooroordelen leven er ten aanzien van dit vaak zo succesvolle businessmodel.

E-book downloaden

Franchise nieuwsbrief

Wekelijks actueel nieuws uit de franchisebranche!

Nu aanmelden

De nieuwsbrief E-Zine wordt, naar keuze, dagelijks of wekelijks aan u toegezonden en bevat franchise opportunities, aangeboden vastgoed, vacatures, het meest actuele franchisenieuws, interviews, een agenda met franchise-gerelateerde beurzen en congressen, columns geschreven door franchisespecialisten en allerlei tips & adviezen.